LES QUESTIONS / RÉPONSES JURIDIQUES

Réponse de Maître Pierrick Bournet, avocat et consultant de l’Association des Propriétaires & des Copropriétaires :

Le contrat de bail commercial étant un contrat à titre onéreux, il suppose nécessairement le versement d'un loyer de la part du preneur en contrepartie de la mise à disposition d’un local à usage commercial appartenant au bailleur.

Le montant du loyer initial est librement fixé entre les parties et n’obéit à aucune règlementation particulière.

Dans le courant de l’exécution du contrat de bail commercial, le loyer initial peut faire l’objet d’une révision.

La révision du loyer obéit à l’application de deux mécanismes :
- La révision dite légale ou triennale : elle s’applique à l’issue d’une période de 3 ans échue suivant les cas à compter de la précédente fixation du loyer, de l’entrée en jouissance du preneur, du point de départ du bail renouvelé ou de la date à laquelle a pris effet le loyer fixé dans le cadre d’une précédente révision
- La clause d’échelle mobile : à la différence de la révision triennale, cette clause permet une révision sur une base périodique prédéfinie et expressément indiquée dans le contrat de bail. En pratique, la périodicité est généralement fixée sur la base d’un an

S’agissant des indices de référence, les parties peuvent se référer à :
- L’indice des loyers commerciaux (ILC) pour les activités commerciales ou artisanales
- L’indice des loyers des activités tertiaires (ILAT) pour les activités tertiaires, industrielles, logistiques…

Ces deux indices font l’objet d’une publication trimestrielle par l’INSEE.

Modalité de calcul : Loyer actuel x Indice en vigueur au jour de la demande de révision / indice en vigueur au jour de la fixation = Loyer révisé

En cas de désaccord entre les parties sur le montant du loyer, le juge pourra être saisi pour que soit fixée la valeur locative du local commercial.

En pratique, le juge ordonne une expertise compte tenu de la complexité technique de l’opération.

La valeur locative est déterminée par application de 5 critères :
- Les caractéristiques intrinsèques du local : la situation, la surface, l’état de réparation
- La destination des lieux (activités autorisées par le bailleur au sein du local étant précisé que logiquement plus le nombre d’activités autorisées sera importantes plus la valeur locative sera élevée)
- Les obligations respectives des parties
- Les facteurs locaux de commercialité (emplacement du local, moyens de transports à proximité, implantation d’autres commerces dans le secteur…)
- Les prix couramment pratiqués dans le voisinage

Réponse de Françoise TOURNIER-SALES :

Je suis propriétaire bailleur d’un local dont le bail conclu le 1er janvier 1995 pour une durée de 9 ans comporte une clause de révision triennale du loyer faisant référence à l’ICC (Indice du Coût de la Construction). Mon locataire me demande d’indexer désormais le loyer sur l’ILC (Indice des Loyers Commerciaux). Je n’y suis pas opposé mais je me demande s’il est possible de passer de l’ICC à l’ILC en cours de bail sachant que le bail s’est poursuivi tacitement. Devons-nous signer un avenant ?

La loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 dite « loi Pinel » relative à l’artisanat, au commerce et aux très petites entreprises a modifié les dispositions de l’article L. 145-38 du Code du commerce, concernant la révision du loyer en supprimant la référence à l’Indice du Coût de la Construction (ICC) au profit de deux nouveaux indices pour permettre une révision de loyer plus linéaire.

L’ILC (Indice des Loyers Commerciaux) et l’ILAT (Indice des Loyers des Activités Tertiaires) ont été créés par la loi de modernisation de l’économie du 4 Août 2008 (création de l’indice ILC) puis la loi de simplification et d’amélioration de la qualité du droit du 17 mai 2011 (création de l’indice ILAT et modification du Code monétaire et financier).

L’ILC concerne les activités commerciales ou artisanales. L’ILAT concerne les activités tertiaires « activités des professions libérales et celles effectuées dans les entrepôts logistiques ».

Désormais, pour tous baux signés après le 1er septembre 2014 (date d’application de la loi Pinel), les parties doivent préciser lequel de ces deux indices ILC ou ILAT s’appliquera pour la révision.

Concernant les baux plus anciens, signés avant le 1er septembre 2014 (ceux qui ne sont pas arrivés à échéance ou qui se poursuivent tacitement au-delà de l’échéance), l’ICC (Indice du Coût de la construction) continue à s’appliquer lorsque le bail y fait référence.

On peut concevoir toutefois que les parties puissent valablement signer un avenant au bail lors de la révision du loyer, pour convenir de remplacer l’Indice du Coût de la Construction prévu au bail par l’ILC ou l’ILAT selon le cas. L’avenant rappelle l’identité des parties, leur accord sur la modification de la clause de révision, le fait que toutes les autres stipulations du bail demeurent inchangées.

Attention toutefois à l’article L 112-1 du Code monétaire et financier « Est réputée non écrite toute clause d’un contrat à exécution successive, et notamment des baux et locations de toute nature, prévoyant la prise en compte d’une période de variation de l’indice supérieure à la durée s’écoulant entre chaque révision ».

L’avenant devra prévoir la référence à un nouvel indice de façon à éviter toute distorsion contraire à cet article. Il conviendra donc d’être vigilant quant à sa rédaction, qu’il sera préférable de faire établir par un rédacteur d’acte (avocat, notaire, etc.)

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Réponse de Jean-Yves SADRAN et Françoise TOURNIER-SALES : Cette situation est souvent l’occasion d’envisager de renégocier son loyer. Mais attention, le statut des baux commerciaux est strictement encadré au moment du renouvellement.
1 – La demande de renouvellement :
En application de l’article L. 145-9 du Code du commerce modifié par l’article 20 de la loi Pinel (loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 relative au commerce, à l’artisanat et aux très petites entreprises), le bailleur peut notifier son congé avec offre de renouvellement par lettre recommandée avec avis de réception ou par acte extra-judiciaire, au libre choix des parties, au moins six mois à l’avance. Le congé doit en outre respecter des conditions de forme spécifiques. Afin d’éviter tout risque d’insécurité juridique, il est conseillé de conserver l’usage de l’acte extra-judiciaire.
2 – Le loyer de renouvellement :
a) La règle de principe ou le plafonnement du loyer : lors du renouvellement, le loyer est plafonné, c’est-à-dire qu’il ne peut être supérieur à un plafond déterminé par la loi. Ainsi, en application de l’article L.145-34 du Code du commerce, le loyer d'un bail commercial normalement renouvelé au terme des 9 ans est calculé en fonction de la variation de l'indice des loyers commerciaux (ILC) ou de l’indice des loyers pour les activités tertiaires (ILAT) intervenue depuis la fixation initiale du loyer du bail expiré. C’est l’article 9 de la loi Pinel qui a modifié les articles L.14-34 et L.145-38 du Code du commerce en supprimant l’indice du coût de la construction en sorte que seuls deviennent applicables l’ILC et l’ILAT.
b) Les règles d’exception autorisant le déplafonnement du loyer : lors du renouvellement du bail, l’article L.145-34 du Code du commerce précise que le loyer peut être déplafonné si le bailleur justifie d’une modification notable des éléments prévus à l’article L.145-33 du Code du commerce soit :
- les caractéristiques du local (consistance, état, etc.),
- l’activité autorisée par le bail (élargissement de l’activité…),
- les obligations respectives des parties (modification du bail),
- la modification des facteurs locaux de commercialité (création de rue piétonne, parking, métro, augmentation de la population…) sachant que cette modification doit impacter l’activité du local commercial.
En outre, le loyer d’un bail commercial est également déplafonné lorsqu’en l’absence de congé, la durée du bail excède 12 ans.
Dans tous les cas, le loyer du bail renouvelé doit correspondre à la valeur locative (loyer pratiqué dans le voisinage pour des locaux comparables).
3 – L’application de la majoration :
a) L’article 11 de la loi Pinel modifie l’article L.14-34 du Code du commerce pour instituer un plafonnement du déplafonnement pour le renouvellement des baux de neuf ans qui pourraient être déplafonnés suite à une modification notable,
b) La loi Pinel prévoit que l’augmentation du loyer du bail renouvelé est limitée, pour une année, à 10 % du montant du loyer payé l’année précédente. L’augmentation est ainsi lissée sur la durée du bail jusqu’à atteindre son plafond.
4 – Les litiges lors du renouvellement du bail :
En cas de litige sur le montant du loyer lors du renouvellement du bail, les parties peuvent préalablement, si elles le souhaitent, recourir à la Commission départementale de conciliation dont le secrétariat est assuré par la Direction Départementale de la Concurrence Consommation et Répression des Fraudes. Cette commission traite les litiges nés d’un désaccord entre propriétaires et locataires sur la fixation du loyer du bail à renouveler. La commission entend les parties et tente de les concilier. A défaut de conciliation, la commission émet un avis et les parties peuvent alors saisir le Tribunal de Grande Instance qui rendra un jugement. Publication : Octobre 2015

Réponse de Maître Sophie DUFFAUT-ORSEL : Le statut protecteur des baux commerciaux confère au locataire commerçant plusieurs avantages qui, dans certaines circonstances, peuvent se révéler lourds pour le bailleur, qui de surcroît s’est engagé pour une durée de neuf ans.
De même, certains locataires commerçants peuvent débuter une activité sans savoir si elle sera viable à long terme.
Il existe une possibilité de déroger à ces situations et d’échapper au statut des baux commerciaux par la conclusion d’un bail dérogatoire.
C’est l’article L 145-5 du Code du commerce qui régit cette question.
Cet article, dans sa version postérieure à la Loi n° 2008-776 du 4 août 2008 dite Loi de Modernisation de l’Economie, prévoit que, les parties peuvent, lors de l’entrée dans les lieux du preneur, déroger à l’application du statut des baux commerciaux à condition que le bail soit conclu pour une durée inférieure à deux ans.
Cette loi autorisait la conclusion de plusieurs baux dérogatoires successifs si la durée de la totalité des baux n’excédait pas deux ans.
La Loi PINEL n° 2014-626 du 18 juin 2014 relative à l’artisanat, au commerce et aux très petites entreprises modifie ce principe.
Désormais la durée du bail dérogatoire est rallongée à trois ans au lieu de deux.
Le locataire pourra quitter les lieux loués s’il le souhaite avant la fin du bail.
A l’expiration de la durée de 3 ans, il n’est désormais plus possible de conclure un nouveau bail pour exploiter le même fonds dans les mêmes locaux.
Ainsi, à l’issue du bail dérogatoire, le locataire devra quitter les lieux.
En revanche, si le locataire reste en possession pendant un mois avec l’accord du bailleur, il s’opèrera automatiquement, par l’effet de la Loi, un bail de neuf ans soumis au statut des baux commerciaux, qui prendra effet à compter de l’expiration de la durée du bail dérogatoire.
Un état des lieux contradictoire est désormais obligatoire tant à l’entrée qu’à la sortie.
Ces nouvelles dispositions sont applicables aux contrats conclus ou renouvelés à compter du 1er septembre 2014. Publication : Novembre 2014

Réponse de Maître Sophie DUFFAUT-ORSEL : Le pas de porte correspond à la somme versée en capital, par le preneur au bailleur, lors de son entrée dans les lieux et qui reste définitivement acquise au bailleur.
Cette somme versée en une seule fois est distincte du dépôt de garantie ou du cautionnement.
La nature juridique du pas-de-porte est controversée et s’analyse soit en un supplément de loyer soit en une indemnité compensatrice de la propriété commerciale mais il n’est pas exclu que la qualification puisse être mixte.
Lorsque le pas-de-porte correspond à un supplément de loyer, il compense en principe la faiblesse du loyer d’origine mais surtout se justifie par la primauté de l’emplacement loué.
Il en sera tenu compte lors de la fixation du loyer initial mais également dans le calcul du loyer révisé et de l’indemnité d’éviction.
Il aura également des conséquences fiscales notamment en matière de bénéfices industriels et commerciaux et de revenus fonciers.
Lorsque le pas-de-porte s’analyse en une indemnité compensatrice, il correspond alors à la contrepartie de la dépréciation de l’immeuble du bailleur, résultant des droits que le statut accorde au locataire (principe du renouvellement du bail ou versement d’une indemnité d’éviction, avantages commerciaux, clause d’exclusivité…).
Si le locataire veut par la suite céder son bail, il pourra récupérer ce pas-de-porte en obtenant le paiement d’un droit au bail.
En tout état de cause, le versement d’un pas-de-porte doit être obligatoirement stipulé dans le contrat de bail ainsi que la nature juridique que les parties comptent lui conférer.
Dans tous les cas, le montant du loyer devra être fixé contractuellement en tenant compte du versement ou non d’un pas de porte. Publication : Juin 2014

Réponse de Françoise TOURNIER-SALES : En matière commerciale c’est le contrat de location ainsi que le Code civil et le Code du commerce qui régissent les obligations des parties. Concernant ces dernières, plus précisément sur le loyer et les charges, elles sont généralement stipulées au bail et fixées librement entre les parties. Elles peuvent aller jusqu’au remboursement de l’impôt foncier, le montant des primes d’assurance, ou même les frais de gestion.
Dans un arrêt récent du 26 mars 2013, la Cour de cassation casse l’arrêt qui avait retenu la charge de la taxe foncière au locataire arguant du fait que ce dernier avait payé cette taxe pendant toute la durée du bail d’une part, et d’autre part, que le paiement de la taxe était l’usage dans le secteur de la grande distribution, qu’une absence d’écrit ne saurait établir le caractère indu d’un paiement.
La Cour, après avoir rappelé le principe de l’article 1134 du code civil qui édicte que « les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites », relève que le bail ne comportait pas de clause mettant à la charge du locataire le paiement de la taxe foncière. Le comportement du locataire qui s’est acquitté de cette taxe chaque année et le fait que le remboursement soit une pratique en usage dans le secteur considéré sont sans influence sur les obligations des parties (Cass.civ. 3ème ch. 26 Mars 2013 n° 11-24.311).
Concernant la prescription, il s’agit d’une prescription quinquennale par application de l’article 2277 du Code civil.
En conséquence, votre locataire peut refuser le paiement de cette taxe si votre bail n’a rien prévu. De même, il est en droit d’exiger le remboursement des taxes payées depuis 5 ans. Toutefois, vous pourriez lors du prochain renouvellement lui proposer de signer un avenant au bail, les parties convenant de faire supporter cette taxe au locataire. Publication : Mai 2013

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